Historia de los musulmanes en al-Ándalus. Teoria y practica juridica del derecho islamico en al-ändalus

TEORIA Y PRÁCTICA JURIDICA DEL DERECHO


ISLÁMICO EN AL-ÁNDALUS

Ha sido frecuente entre quienes se ocuparon de la vida jurídica en Al-Andalus la afirmación de que existió una cierta dicotomía entre el Derecho malikí -teóricamente vigente- y la práctica jurídica seguida en Al-Andalus. Se insinuaba así la posibilidad de que existiera un Derecho ideal, teórico y otro real. Este Derecho, según dichos autores, sería el aplicado por los tribunales y el observado por los particulares en sus relaciones jurídicas. De acuerdo con tal tesis, únicamente el Derecho reflejado en los dictámenes jurídicos, formularios notariales o documentos de los tribunales reflejaría la auténtica vida jurídica de Al-Andalus.

Un atento análisis de la metodología jurídica islámica -común en parte a las cuatro Escuelas existentes en el Islam- obliga a rectificar el anterior juicio.

Tal intento aclaratorio debe ir precedido, ante todo, por una obligada precisión terminológica. Con frecuencia los juristas occidentales, al estudiar el Derecho Islámico, lo someten a esquemas y divisiones que no existen en aquél. Tal perspectiva etno-jurídica de Occidente dificulta muchas veces la comprensión de una realidad tan compleja como el sistema jurídico islámico. Conceptos occidentales tales como Derecho Público, Derecho Privado, la propia distinción entre norma religiosa, jurídica o moral, carecen de sentido en Derecho Islámico, donde la única división básica es la de usúl y furû' y la norma tiene el propio tiempo el sentido de precepto trascendente y moral. El laicismo occidental en materia jurídica carece de realidad en Derecho Islámico.

La parte que denominaríamos teórica o doctrinal en el Derecho Islámico son, pues, los usúl o Principios Fundamentales, que vendrían ubicados en lo que nosotros denominaríamos Ciencia Jurídica. Los usúl en Derecho Islámico abarcan la Introducción al Derecho, el estudio de las fuentes esenciales y secundarias, la calificación de los actos humanos y, finalmente, la metodología jurídica y legislativa, es decir, el iÿtihâd. La parte del Fiqh denominada furû' o ramas deriva de la imagen árabe del árbol de la Ciencia. Los furû' se dividen a su vez en 'ibâdât -normas reguladas y obligaciones del hombre hacia Allah- y mu'âmalât, que incluye las relaciones "inter vivos" y "mortis causa" entre los sujetos de Derecho.

El 'amal (pl. a'mâl) en Derecho Islámico representa un concepto intermedio entre la doctrina de los autores y la práctica jurídica. El a'mâl representa en la metodología jurídica islámica el instrumento que acomoda los grandes principios del Fiqh a las peculiaridades locales. Por tal razón, el término a'mâl desorienta en ocasiones tanto a los arabistas como a los propios jueces.

La posibilidad de lograr este principio de acomodación jurídica a las peculiaridades locales ya había sido prevista por el propio Málik b. Anas. En este sentido, como se puede ver en cualquier tratado árabe de Filosofía del Derecho, los Imanes de todas las Escuelas jurídicas acudieron a un principio corrector de la rigidez de las normas generales del Derecho. En Málik, cuyas doctrinas se aplicaron prioritariamente en Al-Andalus, este principio corrector son los llamados al-masálih al-mursala, principios generales.

El principio, de al-masâlih al-mursala era aplicado únicamente a los actos jurídicos "inter vivos" o "mortis causa", es decir, a la parte del Fiqh, que se ocupa de al-mu'âmalât, no a cuanto atañe a las normas que rigen las relaciones del hombre con Allah o 'ibâdât.

La aplicación de este principio en tiempo de Málik y con posterioridad a éste, en Medina y en los demás países donde se siguió la doctrina malikí, consigue una auténtica diversificación jurídica y a una adaptación del Derecho Islámico a las peculiaridades de cada país. Málik mismo previó tal diversidad, como comprueba en su comentario a un discípulo andalusí en cita de Al-Qaráfî, se remite en ocasiones a las peculiaridades jurídicas de Medina, algunas priman incluso sobre hadices auténticos. El principio de al-masálih al-mursala hará que en ocasiones una solución sea contraria a la opinión mayoritaria. Por otra parte, la práctica de los tribunales y los dictámenes de los muftíes se acomodaron a tal principio, conscientes de que daban con ello satisfacción e intereses generales.

Será precisamente a través de al-a'mâl, concepto que, como decimos, evoca al propio tiempo nuestra doctrina de los autores, la práctica jurídica e incluso la jurisprudencia, como se desarrollará el proceso de adaptación del Derecho a los intereses y peculiaridades de la comunidad.

En Al-Andalus, contrariamente a lo sostenido por algunos autores, existió un Derecho Islámico con peculiaridades propias, y que iban más allá de la propia doctrina malikí. Las enseñanzas jurídicas de Málik b. Anas, por el contrario, se aplicaron -tras los primeros tiempos de vigencia de otras doctrinas, como la de Al-Awzá'î `ibn Layt b. Sa'd, Al-Tawrî, etc. en toda su plenitud.

En Al-Andalus, estuvo vigente, por lo tanto, la siguiente normativa en lo que al Derecho Islámico se refiere:

a) En materia de 'ibâdât, la doctrina de Málik o de sus glosadores en forma prioritaria.

b) En materia de mu'âmalât, relaciones jurídicas "ínter vivos" o "mortis causa", se aplicó en primer lugar la normativa malikí. No obstante, en numerosas ocasiones, basándose precisamente en el principio de al­masálih al-mursala se dieron soluciones peculiares. Málik b. Anas sólo había puesto como condición para tal singularidad que las nuevas normas estuvieran inspiradas en el espíritu de Ash-Sharî' y que lo fueran por razones de necesidad, no por mero capricho. En la doctrina hanafí, por ejemplo, será el 'urf en sus dos formas -lafzî y 'amalî - interpretación terminológica y práctica judicial, los que logran la adecuación del binomio norma jurídica-sociedad.

Surge así en la práctica judicial malikí una serie de normas y soluciones que, con los únicos requisitos que hemos citado, irán completando el sistema jurídico islámico en Al-Andalus y otros países inspirados en las enseñanzas de Málik b. Anas. Esta serie de preceptos complementarios del Fiqh básico recibe el nombre de al-a'mâl y comprende tanto las opiniones de juristas renombrados como los fallos de jueces célebres e incluso los propios formularios notariales.

La normativa de al-a'mâl andalusí se encuentra, por lo tanto, en:

a) Las compilaciones de dictámenes jurídicos, denominados fatâwî, aywiba, o nawâzil. Entre los autores más renombrados en este género debemos citar a Ibn Sahl e Ibn Rushd. Son de interés, asimismo, por recoger en ocasiones opiniones de juristas andalusíes las obras de Al-Burzúlî, 'Abd al-Qádir, Al-Fási, Al-Wansharîshî, Al-Mahdi, Al-Wazánî, etc.

b) Los formularios notariales, al-wazá'iq, tales como el de Ibn Mugit, del siglo XI; el de 'Abd Allah b. 'Abd al-Wáhid al-Fihri, del siglo XI también; el del rifeño Abú-l-Hasan 'Al Yahyá b. al-Qásim, del siglo XII; el de Ibn Salmún, del siglo XIV, así como otros todavía no identificados como tales formularios.

c) En los documentos que se conservan de sentencias civiles o penales

d) En obras de juristas andalusíes o norteafricanos.

Es evidente para todos nosotros el vacío existente en la actualidad en os estudios sobre Derecho Islámico, en Al-Andalus. Salvo el esfuerzo realizado, a finales del pasado siglo y principios del actual, por los grandes arabistas de nuestro siglo XIX y por algunos juristas de gran intuición, muy pocos son los materiales útiles con los que contamos en la actualidad. Faltan monografías y estudios serios de investigación en este importante campo de nuestra Historia del Derecho.

Hasta el momento, en los programas de las Facultades de Derecho, el importante legado de nuestro Derecho histórico se estudia en cinco o seis lecciones. Se argumenta que la base confesional del Derecho Islámico impide influencias mutuas con el Derecho vigente en los reinos cristianos de la península ibérica. Aunque las conexiones son numerosas y claras, es un problema complejo y poco estudiado. La realidad es, sin embargo, que el sistema jurídico vigente en Al­Andalus es la parte menos estudiada de la cultura musulmana de la península ibérica.

Para una sistematización y análisis de este importante legado cultural es preciso disponer con toda urgencia de una serie de monografías, léxico-terminología jurídica, trabajos de investigación, etc., a realizar por departamentos universitarios, eminarios y organismos oficiales, trabajos que abarcarían:

a) Las obras básicas del malikismo -Al-Muwatta y Al-Mudawwanat al-kubrá, especialmente- así como las glosas andalusíes a éstas dos importantes obras.

b) Obras del a'mâl andalusí: compilaciones de dictámenes, formularios notariales, catálogos de documentos judiciales, disponibles en archivos.

c) Rastreo del a'mâl andalusí en compilaciones y obras jurídicas en países del Norte de África y muy especialmente de Marruecos. Hay que subrayar a este propósito que, por ejemplo, los Ulemas de Fez siguieron las soluciones de los juristas andalusíes y que el propio A'mâl al- fâsî está inspirado en parte en las doctrinas jurídicas andalusíes. Basta recordar a este propósito -como cita Louis Milliot en su Introduction á l'étude du Droit Musulman que en fecha tan próxima como el año 1911 un Dahir Visir, marroquí -el 7 de julio de 1914- , relativo a la organización judicial, ordenan los cadíes en su art. 25 seguir de una manera general la jurisprudencia andalusí o la opinión mayoritaria o mashhûr. No obstante, en caso de discrepancias, aquella y ésta, prevalecía la referida jurisprudencia andalusí. Aunque el llamado A'mâl al-Fâsî representó un notable esfuerzo de creación para los Ulemas en Fez, sin duda alguna el recuerdo de la jurisprudencia y doctrina andalusí impregnó completamente el Derecho Islámico en Marruecos.