LAS IMPLICACIONES LEGALES DEL MIEDO
El miedo
permite establecer excepciones en relación a la normativa legal. Circunstancias
que involucran miedo causado por violencia o coerción justifican la invalidez o
nulidad de determinados actos legales, así como la no consideración de ilicitud
en otros. En el derecho islámico, los actos realizados por los individuos deben
serlo de forma libre y voluntaria
Maribel Fierro
ILC-CSIC
Ilustración de las Maqamat de
al-Hariri, Biblioteca Nacional de Francia,
Ms. Arabe 5847, f. 29v.
En el mundo islámico predomina
la tendencia a enterrar a los muertos extramuros. Ahora bien, en circunstancias
especiales, como el asedio a una ciudad, el sepelio intramuros se vuelve
obligatorio. Ibn Baškuwāl refiere que en el año 415/1024 fue enterrado en
la raḥba (plaza) de ʿAzīza de Córdoba, junto a la casa de Ibn
Šuhayd, el ulema cordobés Ibn Bunnuš: no le llevaron al cementerio por miedo a
los beréberes que merodeaban por los alrededores de la ciudad. El miedo, pues,
permite establecer excepciones en relación a la normativa legal. El caso más
conocido es la llamada “oración del miedo” (ṣalāt al-jawf) en la que se
permite acortar y abreviar la oración canónica cuando ésta se lleva a cabo en
circunstancias en las que impera el miedo, por ejemplo, durante un
enfrentamiento bélico con el enemigo. Circunstancias que involucran miedo
causado por violencia o coerción justifican la invalidez o nulidad de
determinados actos legales, así como la no consideración de ilicitud en otros.
Del jurista Mālik b. Anas (m.
179/795), el fundador de la escuela legal predominante en al-Andalus, se afirma
que apoyó la rebelión del šīʿí Muḥammad al-Nafs al-Zakiyya en el año 145/762,
con el argumento de que el juramento de obediencia (bayʿa) que los
musulmanes habían prestado al califa abbasí al-Manṣūr (r. 136/754-158/775)
había sido dado bajo coerción y que por tanto no era válido (laysa li-mukrah
bayʿa). Lo mismo ocurre con la conversión forzosa, de acuerdo con la aleya
coránica en la que se afirma que “no hay coerción en la religión” (lā ikrāh
fī l-dīn).
En el derecho islámico, los
actos realizados por los individuos deben serlo de forma libre y voluntaria. De
acuerdo con el detallado tratamiento de David Santillana (en cuya obra se basa
lo que sigue), en los actos jurídicos que requieren un consentimiento, este no
consiste sólo en la expresión externa, sino que para ser jurídicamente eficaz
debe expresar una voluntad seria, libre y plenamente consciente. Cuando falta
uno de estos requisitos —el consentimiento no existe de manera efectiva o ha
sido obtenido con violencia o mediante engaño, o concedido por error—, la
expresión externa no tiene un valor pleno y la obligación está viciada (fāsid).
La violencia (ikrāh) es una de las causas que vician un acto jurídico,
ya que la declaración no expresa una voluntad libre y esta es un requisito
indispensable. En la escuela legal ḥanafí se distinguen dos tipos de violencia:
·
a) la violencia absoluta o
completa (muṭlaq) que es la ejercida mediante coacción física (golpes,
privación de la libertad …) y que elimina la libertad de la voluntad y anula el
consentimiento;
·
b) la violencia parcial, que es
la que se ejercita por medios verbales (amenazas, intimidación) o coacción
moral. Esta constriñe la libertad, pero no se puede decir que la libertad quede
abolida, de manera que el consentimiento así obtenido, aunque no sea totalmente
libre, existe a efectos legales. Esta violencia no impide la formación de un
vínculo jurídico, pero da lugar a la posibilidad de rescindir ese vínculo (este
era el sistema romano).
En la escuela legal malikí no
se establece esta distinción, denominando violencia (ikrāh) tanto la
coacción física como la moral, no siendo relevantes los medios con los cuales
ha sido ejercida, pues se toman en consideración tan sólo los efectos que
produce. El razonamiento es el siguiente: el acto que se ha producido bajo la
influencia de la violencia posee, prima facie, los requisitos
necesarios para su existencia y desde este punto de vista es válido (ṣaḥīḥ),
pero le falta el elemento esencial que da eficacia a un acto jurídico, que es
el ánimo o voluntad. Desde este punto de vista, aunque sea ṣaḥīḥ,
no es obligatorio (lāzim), es decir, no puede producir su pleno efecto.
El que sufre violencia no sigue su voluntad, sino la de quien le obliga y por
ello se encuentra en la condición del enajenado que no tiene voluntad; la
declaración de voluntad, en este caso, es sólo aparente. Los malikíes definen
la violencia (ŷabr, ikrāh) como la coacción ejercida sin
autoridad de ley que quita al contrayente la libertad de su consentimiento. Una
forma de coacción es la usurpación violenta (gaṣb) que hay que
diferenciar de la usurpación simple o no violenta (taʿaddī).
La coacción que anula o vicia
un acto debe reunir algunos requisitos. La coacción debe ser ejercida de manera
ilegítima, ser injusta (al-ŷabr al-ḥarām). No es violenta la coacción
legal (al-ŷabr al-ḥukmī), como es el caso de la ejercida por el juez u
otro representante de la autoridad legítima cuando obliga a alguien a cumplir
un acto conforme a derecho: por ejemplo, cuando hace que se vendan los bienes
del deudor insolvente u obliga, en los casos de necesidad pública, a un
propietario a ceder lo que le pertenece, o cuando hace cumplir las penas
legales. Otros casos de coacción legítima, mencionados por Santillana, son
obligar al propietario de alimentos a venderlos en caso de hambruna, al infiel
a que venda a su esclavo musulmán o menor o a vender el Corán que posee.
Asimismo, el propietario de agua está obligado a dar de beber al sediento o a
quien la necesita para regar su campo, y quien tiene un terreno en lo alto de
un monte debe cederlo para la defensa pública y para vigilar al enemigo. En
todos estos casos, la cosa debe ser estimada en su valor y el precio debe ser
pagado por el Tesoro público (bayt al-māl). Lo mismo ocurre con la venta
forzosa del esclavo o del animal al que el amo ha maltratado o al que no da los
alimentos necesarios. La muṣādara o confiscación de los bienes
de los funcionarios públicos después de su muerte está relacionada: se
considera que una parte de su fortuna corresponde al menos en una parte al
estado, ya que sus funciones le han permitido enriquecerse. Un jurista magrebí dictaminó
en este sentido lo siguiente: “En cuanto a los bienes que se encuentran en
manos de los gobernadores los cuales no tienen bienes propios y poseen sólo
cuanto han adquirido con injusticia y violencia, el jefe del estado (imam)
tiene el derecho de apoderarse de ellos y darlos al Tesoro público cuando no se
sepa quién es su propietario. Si éstos son conocidos, entonces debe
devolvérselos” (cita tomada por Santillana de Michaux-Bellaire).
No es violencia, sino coacción
legal, la del co-propietario que obliga a un tercero a cederle —en virtud del
derecho de retracto (šufʿa)— la cuota que su socio le ha vendido. La
amenaza de ejercer un derecho legítimo no constituye violencia, porque el
ejercicio de un derecho no es jamás violencia. Así, no ejerce violencia el
marido que amenaza a su mujer con repudiarla o casarse con otra mujer, porque
no hace más que ejercer un derecho que le ha sido concedido por la ley divina.
Sería violencia si el marido impidiese a la mujer visitar a sus padres
gravemente enfermos, pues entonces la estaría forzando a renunciar a un derecho
que ella tiene.
Ilustración de las Maqamat de
al-Hariri, Biblioteca Nacional de Francia,
Ms. Arabe 5847, f. 146r.
Veamos con más detenimiento el
caso del matrimonio. Todo lo que vicia la voluntad es causa de rescisión (fasj)
del matrimonio, lo cual incluye la violencia (ikrāh). La violencia puede
ser física o moral. Está constituida fundamentalmente por el temor a un grave
daño para uno mismo o para las personas o los bienes de un hijo o descendiente.
A la hora de evaluar la causa y la entidad del temor se debe tener en cuenta la
calidad de la persona amenazada y las circunstancias del hecho. También la
coacción moral puede ser considerada violencia, en algunos casos. Si, por
ejemplo, un amo emancipa a su esclava, haciéndola prometer que se casará con él
o que se casará con un tercero, la esclava no está obligada a casarse con su
amo o con el tercero cuando obtenga la libertad, ya que se considera que la
promesa que dio no era libre. Al-Šāfiʿī coincide en esto con los malikíes, pero
da en este caso al amo el derecho de reclamar a la esclava liberada el precio
de su manumisión. Si la esclava se casa con él, tendrá derecho a la dote de
equivalencia (mahr al-miṯl). Hay una excepción a esta regla. El padre y
el tutor testamentario —si el testamento le ha dado esa facultad— pueden casar
a la muchacha virgen (ya sea púber o impúber) sin el consentimiento de la
muchacha (nikāḥ al-ŷabr o matrimonio coactivo). El mismo derecho de
coacción (ŷabr, iŷbār) le corresponde al padre sobre la hija
demente, incluso si no es virgen por haber contraído un matrimonio anterior, y
sobre la hija que ya no es virgen por causa de un accidente (salto, etc.) o por
haber sufrido violencia. El padre, sin embargo, no puede ejercitar este poder
con malicia (iḍrār), es decir, abusar del derecho que le confiere la ley
para obligar a su hija a casarse con un leproso, un demente, un esclavo, un
eunuco o una persona de condición demasiado inferior a la de ella, porque el
padre es el mandatario de la hija y el acto del mandatario debe ser anulado
cuando sea contrario a los intereses del mandante. En estos casos, la hija
puede solicitar al cadí la rescisión —o, según los šāfiʿíes, la declaración de
nulidad— del matrimonio, ya que éste estaría fundado en un abuso de poder (taʿaddī).
El derecho de coacción del
padre cesa por cuatro razones:
1.
Si la hija ya no es virgen (ṯayyib)
por haber tenido marido y consumado el matrimonio, aunque éste haya sido
anulado, ya que el matrimonio es causa de la emancipación de la mujer y sustrae
a la hija al poder del padre. También cesa el derecho de coacción del padre
cuando la hija es una esclava y ha sido desflorada por el amo y luego
emancipada. Está sujeto a discrepancias si el derecho de coacción cesa cuando
la hija ha sido desflorada por haber tenido relaciones extra-legales.
2.
Cuando la hija ha vivido
durante un año con el marido en el domicilio conyugal, aunque no se haya
consumado el matrimonio. La hija, aunque siga siendo virgen, se sustrae al
poder de coacción del padre porque ha tenido marido, lo cual es causa de
emancipación.
3.
Si la muchacha ha sido
emancipada (taršīd) por el padre y también, según algunos, si ha
alcanzado una edad madura.
4.
Si la muchacha es huérfana de
padre y no tiene un tutor que tenga el poder de obligarla a casarse.
Ilustración de las Maqamat de
al-Hariri, Biblioteca Nacional de Francia,
Ms. Arabe 5847, f. 125r.
El derecho de coacción se
extiende también a los varones: el demente y el impúber pueden ser obligados a
casarse por el padre o el tutor testamentario, derecho que cesa con la
pubertad.
Y normas análogas valen para
los esclavos: el amo tiene derecho de coacción sobre la esclava —con la
exclusión del padre de ésta— siendo indiferente si la esclava es virgen o no;
no puede ejercer su derecho con malicia y, por ejemplo, obligar a la esclava a
casarse con un leproso o un demente. El amo no tiene derecho de coacción sobre
la esclava que está en proceso de obtener la libertad por haber estipulado un
contrato de manumisión mediante rescate (mukātaba), ni sobre la esclava
sobre la cual sólo tiene una cuota de propiedad. El amo tiene el mismo poder de
coacción sobre el esclavo adulto, según los malikíes.
Es necesario que la violencia
haya sido la causa determinante del consentimiento y haya sido lo
suficientemente importante como para impresionar a un individuo normal y
hacerle sentir el temor de un daño grave en su persona o en sus bienes. Hay
discrepancia sobre si la amenaza de un daño que afecte a los bienes constituye
violencia o sólo la que se refiera a la persona; la doctrina predominante
comprende los dos casos. No importa que la amenaza tenga por objeto a la
persona misma o los bienes de aquél de quien se quiere obtener el
consentimiento, o los de otra persona ligada a él por vínculos estrechos de
sangre, siempre y cuando se trate de un pariente. En algunos casos, la
violencia debe ser gravísima, es decir, estar constituida por una amenaza de
muerte, por ejemplo, para que se pueda excusar la apostasía o un ultraje al
Profeta. No basta la violencia gravísima para excusar el homicidio de un
musulmán o la fornicación (zinā). El jurista egipcio Jalīl b. Isḥāq (m.
776/1374) afirma:
“Es un estado de violencia para
una mujer no tener con qué sostener su vida o la de sus hijos y verse por tanto
obligada a prostituirse a quien le da el sustento [en este caso el acto no es
considerado fornicación y no se castiga], pero en estos casos es mejor la
muerte”.
La violencia no sólo vicia
determinados actos jurídicos, sino que en algunos casos los hace nulos (bāṭil),
por ejemplo:
El repudio dado por violencia
no tiene efecto: cuando alguien ha sido obligado por bandidos a repudiar a su
mujer, este acto se considera como que no ha tenido lugar y el repudio no tiene
lugar, ya que el Profeta dijo “Los actos son según las intenciones” y quien
sufre la violencia no tiene intención (niyya) de hacer lo que se le ha
obligado a hacer, es más, tiene la intención de no hacerlo. El caso que sentó
jurisprudencia en este sentido fue el siguiente:
Un hombre había bajado a un
pozo; su mujer —que le odiaba— le exigió que pronunciase un repudio triple o
irrevocable o si no cortaría la cuerda. El marido cedió después de mucha
resistencia y pronunció la fórmula exigida por la mujer. Cuando hubo salido del
pozo, se presentó al califa ʿUmar y le contó el caso, y el califa le ordenó que
volviese junto a su mujer, ya que eso no había sido un repudio legalmente
válido.
Supongamos otro caso: que el
marido jura que si entrase en casa de Fulano repudiaría a su mujer, juramento
que en el derecho islámico es solemne y obliga al marido a cumplir con lo que
ha dicho si cumple la acción prevista. Pero supongamos también que el marido es
obligado a entrar en esa casa, es decir, es arrastrado a ella o forzado a
hacerlo sin su voluntad. ¿Está obligado en ese caso a repudiar a su mujer? La
doctrina decide que el acto material no basta a obligar al individuo a ejecutar
su juramento, porque ha sido obligado a cumplir el acto y éste se considera
como que no ha sucedido.
De la misma manera, la
confesión obtenida por el juez o por otros mediante la amenaza de prisión u
otros medios coercitivos no tiene valor legal, según el jurista mālikí Ibn
al-Qāsim (m. 191/806) y la opinión predominante. En otras palabras, la
confesión que no es espontánea no constituye prueba. La doctrina que
predominaba en Qayrawān por influencia del jurista Saḥnūn (m. 240/854)
profesaba una regla opuesta: la confesión del reo es válida incluso si ha sido
obligado, pero la escuela malikí es reticente al respecto. La opinión de Saḥnūn
es admisible, según los comentadores, si al juez le consta que el imputado es
una persona sospechosa; en este caso, el juez puede encarcelarlo y golpearlo
con el fin de que confiese y la confesión así obtenida es válida, pero la
opinión de Ibn al-Qāsim es la que más se ajusta a los principios legales.
Las mismas reglas se aplican al
matrimonio, a la manumisión de los esclavos, al reconocimiento de una deuda, al
juramento, etcétera. Al juez le basta declarar la nulidad del acto hecho bajo
coacción cuando tenga pruebas de que esa coacción ha tenido lugar.
Ilustración de las Maqamat de
al-Hariri, Biblioteca Nacional de Francia,
Ms. Arabe 5847, f. 114v.
El acto nulo (bāṭil) no
puede ser convalidado, pero el inválido sí. Si alguien ha sido víctima de la
violencia, pero después de haber cesado ésta ejecuta espontáneamente el acto al
que había sido obligado, esto significa que el nuevo acto es válido.
El acto viciado (fāsid)
existe, aunque su existencia sea imperfecta y produce efectos hasta que no sea
impugnado formalmente. El vicio que produce la invalidez no impide la formación
del vínculo, pero abre la posibilidad de la rescisión (fasj, radd).
En los casos en los que la invalidez ha estado determinada por la violencia, se
concede contra el autor de ésta una acción de rescisión que busca anular el
acto y restituir las pérdidas sufridas por aquél sobre el que se ejerció la
violencia (algo muy parecido a la actio in rem scripta del
derecho romano contra un tercero que, por alguna razón, se encontrase en
posesión de las cosas obtenidas con violencia). Se legisla, pues, que se
restituirá a la víctima de la violencia lo que ha debido alienar por coacción y
no se le puede tener en cuenta ninguna alienación sucesiva que se haya hecho de
lo arrebatado, ni la manumisión concedida al esclavo ni la donación. El
comprador será castigado si hubiese tenido noticia de la violencia cometida.
En el caso de la usurpación
violenta de un local arrendado, el arrendatario puede pedir la rescisión, por
ejemplo, el alquiler de tiendas en un bazar cesa desde el momento en que, por
orden del gobernante o de otra autoridad superior, se ordena el cierre de los
locales, porque desde ese momento el que ha alquilado ya no puede gozar de lo
alquilado, pero si la autoridad ha cometido una usurpación que daña al que
había alquilado, esa autoridad es responsable del precio del alquiler y debe
pagarlo. Esta es la jurisprudencia teórica; en la práctica se decide que el que
ha alquilado que ya no puede gozar de lo alquilado por una causa mayor se
encuentra en la condición en la que se encontraría si el contrato hubiese sido
rescindido y deberá el precio de la locación sólo en proporción al disfrute que
haya tenido. La misma norma vale para el caso de usurpación violenta (gaṣb)
de la cosa alquilada cuando no sea posible obtener justicia contra el usurpador
por ser ésta persona injusta o temible o gozar de una posición que no haga
posible que puedan actuar contra ella los tribunales ordinarios.
Por otro lado, ¿puede el miedo
justificar o validar actos que serían ilícitos si hubiesen sido realizados de
manera voluntaria?
Ya hemos visto el caso de la
mujer que se prostituye por necesidad y a la que no se persigue por fornicación
ni se la castiga, contrariamente a lo que el derecho establece respecto a las
relaciones sexuales ilícitas. Otro caso tiene que ver con musulmanes que
combaten contra musulmanes movidos por el temor y ha sido estudiado por Ana
Fernández Félix. El jurista cordobés Yaḥyà b. Yaḥyà (m. 234/849) planteó la
siguiente cuestión jurídica a su maestro Ibn al-Qāsim en relación a los
musulmanes que vivían bajo dominio cristiano en Barcelona, pues no habían
abandonado la ciudad tras la conquista cristiana. Esos musulmanes de Barcelona
participaron junto con los cristianos en un ataque contra tropas musulmanas.
Para Ibn al-Qāsim, no hay excusa posible para su acción. Su estatus es el mismo
que el del rebelde ilegítimo que roba a los musulmanes dentro del territorio
islámico (dār al-islām) y al que se le sigue considerando musulmán. Si
se le captura, su caso debe ser juzgado por el gobernante, quien juzga en su
caso de la misma manera que juzgaría a los que incurren en corrupción y
rebelión. Ahora bien, no está permitido apropiarse de sus pertenencias. Ibn
al-Qāsim añadió que había que tener en cuenta otras circunstancias, a saber, si
se les forzó a actuar de esa manera y se les ordenó hacer lo que hicieron, sin
que pudiesen desobedecer por temor por sus vidas, entonces no creía que se les pudiese
considerar rebeldes o que hubiese que darles muerte en el caso de ser
capturados, ni se les debía castigar si estaba claro que se les ordenó hacer lo
que hicieron y temían por sus vidas.
Para ampliar:
·
Fernández Félix, Ana, Cuestiones
legales del islam. La ʿUtbiyya y el proceso de formacion de la
sociedad islamica andalusí, Madrid: Consejo Superior de Investigaciones Científicas,
2003.
·
Friedmann, Yohanan, Tolerance
and coercion in Islam: interfaith relations in the Muslim tradition,
Cambridge University Press, 2003.
·
Jalīl b. Isḥāq (m.
776/1374), Al-Mujtaṣar, París 1900; trad. D. Santillana, Il
“Muḫtaṣar” o Sommario del Diritto Malichita di Ḫalīl ibn Isḥāq, 2
vols., Milán, 1919, IX, apartado 109.
·
Johansen, Baber, “La découverte
des choses qui parlent. La légalisation de la torture judiciaire en droit
musulman (XIIIe-XIVe siècles)”, Enquête. Archives de la revue
Enquête 7 (1999), 175-202.
·
Landau-Tasseron, Ella, The
religious foundations of political allegiance: a study of bayʿa in pre-modern
Islam, Research Monographs on the Muslim world, Series no 2, Paper no 4,
May, 2010, Hudson Institute: Center on Islam, Democracy, and the future of the
Muslim world, 2010.
·
Santillana, David, Istituzioni
di diritto musulmano malichita con riguardo anche al sistema sciafiita, 2
vols., Roma, 1938, I, 209-12, 246, 258-9, 295 y II, 37-51, apartado dedicado a
la nulidad (buṭlān) e invalidez (fasād).
·
Torres Balbás, Leopoldo, Ciudades
hispanomusulmanas, segunda ed., Madrid, 1985, 237-8.
