EN LOS LÍMITES DE LA JUVENTUD
El legado Andalusí
Niñez, pubertad y
madurez en el derecho islámico medieval
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Amalia Zomeño
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Palabras clave :
Plan
Texte iIntégral
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1 Ibn Ḥabīb, Mujtaṣar fi l-ṭibb (Compendio
de medicina), texto árabe p. 74, trad. p. 102. Sobre las
e (...)
1Ibn Ḥabīb (m. 238⁄853), en su Compendio de
medicina, establece unos límites muy claros entre las etapas de la vida de
un hombre y da a cada una de ellas una duración de diecisiete años. La infancia
transcurre entre el nacimiento y el cumplimiento de los diecisiete años, entre
los diecisiete y los treinta y cuatro la juventud, y entre los treinta y cuatro
y los cincuenta y uno la madurez1.
2Igual que la medicina, el derecho islámico también
intenta establecer unas etapas en la vida del hombre, sobre todo con el
objetivo de distinguir entre la niñez, una edad caracterizada por la
dependencia, y la madurez, cuando el individuo adquiere una plena capacidad
para manejarse independientemente. Como la medicina, el derecho admite una
etapa intermedia, más o menos larga, a través de la cual la persona deja de
depender de sus mayores para convertirse en «dueño de sus actos» (mālik
amr nafsi-hi).
3A lo largo de los siglos las normas y leyes islámicas
han establecido unos criterios que debían de tenerse en cuenta a la hora de
saber si el individuo había alcanzado esa madurez. Estos criterios en un
principio buscaban los signos físicos característicos de la juventud, pero
también intentaban sencillamente establecer una edad fija o estándar, que
cuando el individuo la alcanza, se considera que ha llegado a la pubertad (bulūg).
Por otro lado, se admite que, aun cuando el individuo haya llegado a la
pubertad física, no siempre podría considerarse como legalmente capaz y, por
tanto, no sólo los signos físicos dan madurez plena al individuo. Conviene
recordar que es competencia de los jueces velar por los intereses de los
menores, de forma que necesitan tener en sus manos esas directrices teóricas
que les ayuden a ejercer la protección del menor. Por tanto, en este breve
estudio, me interesa analizar las formas en que un sistema legal intenta dejar
el menor espacio posible a la discrecionalidad del juez, intentando plantear
parámetros claros para su actuación.
4A través del análisis de los textos normativos
islámicos, se hace evidente que la juventud transcurre entre la pubertad y la
consecución de la plena capacidad del individuo. Pero llama la atención, por un
lado, la concepción netamente sexual que se da a los criterios que definen la
pubertad, mientras que la plena capacidad legal se define sobre todo en
términos económicos, ya que la salida de la tutela sólo puede realizarla el
individuo que demuestre ser capaz de administrar sus propiedades
convenientemente. Por tanto, la juventud quedaría definida como una etapa en la
que el individuo ha alcanzado una sexualidad presente, aunque aún no es
considerado capaz de ser independiente, puesto que podría dilapidar su
hacienda.
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2 López Ortiz, 1932, p. 135 y Schacht, 1964, p. 124.
·
3 Ibid.
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4 Puente, 2002, p. 96.
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5 Ibn Rušd, Bidāyat al-muŷtahid,
p. 312; Ibn Ŷuzayy, al-Qawānīn
al-fiqhiyya, p. 325; Schacht,
2003 y (...)
5El derecho islámico diferencia entre la capacidad de
adquirir derechos y obligaciones (ahliyyat al-wuŷūb) y la
capacidad de gestionarlos personalmente (ahliyyat al-adā’), es
decir, de administrar y llevar a cabo de forma válida las obligaciones y los
derechos2. El más alto grado de
capacidad legal la disfruta el musulmán, mayor de edad, libre y sano de
mente (‘āqil) y de cuerpo. En árabe el término que denomina a
este individuo es mukallaf o responsable de sus actos3. Por tanto, en
negativo, la capacidad para gestionar los derechos y obligaciones tiene
impuestos unos límites cuando el individuo está enfermo (marīḍ),
loco (maŷnūn), falto de capacidad intelectual o sensatez (safīh),
es insolvente (muflis), esclavo (‘abd) o es mujer4. Una séptima
limitación viene dada por la edad5.
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6 Ibid., p. 141
y Milliot, 1953, p. 414.
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7 Izzi Dien, 2003 y Giladi, 2003, vol. 8, p. 824.
6El concepto de minoría de edad aparece en los
tratados de derecho en los capítulos dedicados a las tutelas y a la protección
de los incapaces, ya que los menores son considerados como tales. Según el
derecho islámico la incapacidad legal de los menores se suple a través de la
interdicción (ḥaŷr) del individuo, quien está protegido por un
adulto que ejerce sobre él la wilāya o tutela. Aunque el
derecho tiene únicamente esta institución tutelar6, los juristas
diferencian entre distintos grados, como son la wilāyat al-nafs, o
tutela sobre la persona, la wilāyat al-māl, o tutela sobre los
bienes de la persona7, y la wilāyat
al-tazwīŷ, o tutela matrimonial.
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8 Ibn Rušd, Bidāyat
al-muŷtahid , pp. 312-314 e Ibn
Ŷuzayy, al-Qawānīn al-fiqhiyya, p. 326.
7El primer llamado a ejercer la tutela de los menores
es su propio padre, de forma que los que están bajo su cuidado son llamados, de
forma muy gráfica «dotados de padre» (ḏūw l-ab). Cuando el
menor es huérfano de padre se consideran dos supuestos: en primer lugar, cuando
el padre, antes de morir, ha nombrado un representante legal para sus hijos
menores, quien recibe el nombre legal de tutor testamentario (waṣī min
al-ab). En segundo lugar, cuando el padre no se ha hecho representar
por un tutor testamentario, el juez encargado de los menores debe nombrar a ese
tutor, que recibe el nombre de representante del juez (muqaddam min
al-qādī). Finalmente, cuando el menor es huérfano y se da el caso de
que su padre no nombró un tutor testamentario y el juez tampoco se hizo
representar por un encargado suyo, será considerado en derecho como digno de
una tutela especial. Estos menores son llamados muhmalūn (literalmente
«despojados»)8.
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9 López Ortiz, 1932, p. 141.
8En todos los casos, se considera que la función
primordial del tutor es la de velar por los intereses del tutelado, tanto en lo
personal como en lo económico, siendo explícitamente mencionado en los manuales
de derecho el hecho de que las propiedades del menor no deben disminuir en
ningún caso9.
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10 Sobre la niñez en
el Islam ver, sobre todo, Giladi,
1992 y 2003.
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11 Ésta es la edad establecida
en la escuela jurídica mālikí, mientras que los šāfi‘íes prefieren la e (...)
·
12 Jalīl, 1919, p. 324; López Ortiz, 1932, p. 135; Santillana, 1926, vol. 1,
p. 99; Milliot, 1953,
p. (...)
9La niñez en el derecho islámico está dividida en dos
etapas, la de los menores de siete años (ṭifl) y a partir de
esta edad hasta la pubertad (ṣabīy o ṣagīr)10. Hasta cumplir los
siete años11 el niño es
considerado incapaz de conducirse como persona independiente y de disponer de
sus propiedades. Por tanto, no puede tomar parte en un contrato ni incurrir en
responsabilidades penales, ya que se considera que no tiene intención
criminal (‘amd). Sin embargo, en el caso de que sus acciones
acarreen algún gasto, puede pedírsele que responda con sus bienes12.
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13 Según al-Zurqānī
en uno de los comentarios del Mujtaṣar de Jalīl b. Isḥāq,
citado por Santillana,
1 (...)
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14 Giladi, 1992, p. 52.
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15 Schacht, 1964, p. 125 y Giladi, 2003, vol. 8, p. 826.
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16 López Ortiz, 1932, p. 171.
10A partir de los siete años el derecho islámico
considera que el individuo está dotado de discernimiento (mumayyiz o ṣabīy ya‘qil). Este
discernimiento (tamyīz) se define como la capacidad del niño
para comprender lo que se le dice y responder de forma coherente y sensata13. Es la etapa en la que
el niño empieza a distinguir lo bueno de lo malo y desarrolla el sentido de la
vergüenza, pero únicamente se presagian en él las cualidades mentales y morales
de la adolescencia14. Tras empezar a
recibir una educación en la escuela, tiene igualmente obligaciones de tipo
religioso, de forma que se aceptaría su conversión al Islam15. Hasta los diez años
se considera, asimismo, que podría recibir castigos disciplinarios (ta’dīb) de
manos de su padre o tutor16.
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17 Jalīl, 1919, p. 324 y López Ortiz, 1932, p. 135.
Ver Schacht, 1964,
p. 174.
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18 López Ortiz, 1932, p. 135; Santillana, 1926, vol. 1,
p. 100; Milliot, 1953,
p. 236 y Schacht,
1964, (...)
·
19 Ibid., p. 125
y Giladi, 2003, vol. 8,
p. 826.
11Respecto a los actos legales que el niño mayor de
siete años está capacitado para llevar a cabo, el derecho diferencia entre las
acciones que implican a terceras personas y las que no significan más que actos
personales del menor. Sin embargo, puede hacer un legado17 y emitir una
declaración de paternidad, si estuviera casado. Puede lícitamente aceptar
donaciones18, acceder a ser
manumitido con un contrato del tipo mukātaba, si era esclavo, e
incluso ser procurador19.
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20 Ibn Ŷuzayy, al-Qawānīn al-fiqhiyya,
p. 325; Jalīl, 1919,
pp. 324 y 326; Santillana,
1926, vol. 1, p (...)
·
21 Milliot, 1953, p. 237.
12En lo que respecta a sus posibilidades de actuar
sobre su patrimonio, el menor impúber que se considera dotado de
discernimiento, es decir, mayor de siete años, está limitado o vinculado (maḥŷūr) en
su capacidad de actuar (taṣarruf), diferenciándose aquí entre
los actos gratuitos y los onerosos. Los actos gratuitos que haga el menor se
consideran nulos, como es liberar a un esclavo, realizar una donación,
constituir un legado pío o prestar una garantía en un negocio en el que él no
tenga parte. La intervención posterior del tutor en estos actos no hace que la
nulidad desaparezca, porque es sabido que la función principal del tutor es la
de conservar el patrimonio del menor y no disminuirlo y, a través de estos
actos, se entiende que no habría ninguna ventaja para el menor. En lo que se
refiere a las acciones o transacciones a título oneroso, el niño podría
llevarlas a cabo únicamente con la ayuda o intervención de su tutor. Si actúa
sin ella, estas acciones podrían ser posteriormente anuladas, bien por el
propio tutor, bien por el menor una vez que llegue a la pubertad20. Entre estos actos
está el propio matrimonio, de manera que el menor no puede casarse sin el
consentimiento de su tutor, aunque puede anular el matrimonio cuando crezca21.
·
22 López Ortiz, 1932, p. 171 y Giladi, 2003.
13Al menos en principio, durante los primeros años de
su vida, el menor se encuentra bajo la curatela y protección de su madre y, en
ausencia de ella, de sus parientes por línea materna. Ella tiene la obligación
de buscar su alojamiento, su vestido y su régimen de nutrición, mientras que el
padre debe ser quien pague todos esos gastos de manutención (nafaqa). Asimismo,
el padre debe educar moral y socialmente a su hijo menor de edad, administrar
sus bienes y, como hemos visto, suplir su incapacidad legal22. Los manuales de
derecho mencionan estas circunstancias sobre las obligaciones del padre y de la
madre de forma que podría parecer que hay una intervención excesiva del derecho
en los actos más íntimos y cotidianos de la vida familiar. En este caso, no se
trata de legislar aspectos de la vida privada del individuo, sino de velar por
los intereses del menor, sobre todo en caso de divorcio o muerte de los padres,
hecho que podría decirse que era muy frecuente en el Islam medieval.
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23 Ibn Rušd, Bidāyat al-muŷtahid,
p. 312; Ibn Ŷuzayy, al-Qawānīn
al-fiqhiyya, p. 325; Al-Kāfī, Iḥkām
a (...)
·
24 Santillana, 1926, vol. 1, p. 101
y Linant de Bellefonds, 1973,
vol. 3, p. 189.
·
25 Así ocurre, por
ejemplo, con la dote de paridad (sadāq al-miṯl) o con la edad
establecida en la que (...)
14En principio, la plena capacidad legal se adquiere
al llegar a la pubertad, según todas las escuelas jurídicas23. Y. Linant de
Bellefonds mantiene que debió de existir una evolución en la elaboración de las
leyes respecto a los límites de la pubertad, de forma que en un principio se
buscaban únicamente los rasgos corporales o fisiológicos del individuo, para
luego establecerse, sencillamente, una edad fija en la que la pubertad se
presupone24. Quizá sea más
acertado pensar que no se trató tanto de una evolución como del establecimiento
de una edad estándar para el caso en el que los signos físicos no sean
aparentes en la persona, tal y como ocurre en otros aspectos del derecho25.
·
26 Ver por
ejemplo Linant de Bellefonds,
1973, vol. 3, p. 188.
15El signo físico que caracteriza la llegada del
individuo a la pubertad es la aparición del iḥtilām, tanto entre
los varones como entre las mujeres. Este término, ligado a la raíz ḥ-l-m,
ha sido traducido muy frecuentemente como «poluciones nocturnas»26, incidiendo sobre todo
en la idea de los sueños de tipo erótico y las secreciones de esperma del joven
en la adolescencia. La identidad entre el iḥtilām y la
pubertad es completa, siendo incluso sinónimos de acuerdo a los diccionarios,
de forma que el verbo iḥtalama se debería traducir mejor como
«llegar a la pubertad». La referencia frecuente al iḥtilām entre
las normas relativas al fin de la minoría de edad y la entrada en la pubertad
se explica por la existencia de un ḥadīṯ del Profeta, quien
dijo:
·
27 Abū Dawūd, Sunan Abī Dāwūd,
vol. 4, n.º 4401, p. 140 y Linant
de Bellefonds, 1973, vol. 3, p. 189.
No tengáis en cuenta los compromisos contraídos por
tres personas jurídicas: el que ha perdido la razón, hasta que sane; el
dormido, hasta que se haya despertado; y el menor, hasta que llegue a la
pubertad (ḥattī iḥtalama)27.
·
28 Jalīl, 1919, p. 324; Schacht, 1964, p. 124; Juynboll, 2003 y Al-Ŷazīrī, Kitāb al-fiqh,
pp. 458-459. (...)
16Uno de los problemas judiciales relativos a la
existencia del iḥtilām en el individuo es su forma de prueba,
ya que se entiende que sólo podría confirmarse a través de la declaración del
propio individuo, declaración que se consideraba difícil de constatar por
testigos. La solución a este problema se consignó a través de la consideración
de otros signos físicos adicionales que podían confirmar o desmentir la
pretensión del joven. De esta manera, si su apariencia física no permitía
suponer que mentía, la declaración debía ser aceptada28.
·
29 Jalīl, 1919, p. 323; Santillana, 1926, vol. 1, p. 101
y Linant de Bellefonds, 1973,
vol. 3, p. 188. (...)
·
30 Al-Ŷazīrī, Kitāb al-fiqh,
vol. 2, p. 458.
17Por tanto, para confirmar la pubertad del joven se
tenían en cuenta unos signos físicos adicionales, como eran, en los varones, su
capacidad para dejar embarazada a una mujer y la emisión de esperma durante las
relaciones sexuales. En el caso de las mujeres, estos signos físicos de la
pubertad son la menstruación (ḥayḍ) y el embarazo29. Se mencionan también
otros rasgos físicos como el crecimiento de la nariz y del vello, el mal olor
de las axilas o la aspereza en la voz30. Sin ninguna duda, la pubertad está íntimamente relacionada en el derecho
islámico con la adquisición de la conciencia sexual del cuerpo y la capacidad
reproductora del individuo.
·
31 Linant de Bellefonds, 1973, vol. 3,
p. 191.
·
32 Giladi, 2003, vol. 8, p. 826.
·
33 Jalīl, 1919, p. 323; López Ortiz, 1932, p. 136; Santillana, 1926, vol. 1,
p. 100 y Linant de Bellef (...)
18Además de los signos físicos, los juristas de todas
las escuelas se decidieron a establecer una edad fija a partir de la cual el
menor se considera que ha llegado a la edad de la pubertad (sinn
al-bulūg). En cualquiera de esos intentos por establecer una edad
fija, se produjeron muchas controversias, por lo que es de suponer que en
realidad los juristas preferían tener en cuenta, sobre todo, los signos físicos
aparentes en el individuo. De hecho, según Abū Ḥanīfa, el niño debía
considerarse como púber a los dieciocho años y las niñas a los diecisiete,
mientras que sus propios discípulos prefirieron establecer los quince años31. La mayoría de las
escuelas jurídicas se decantó por esta última edad como la que da paso a la
pubertad, basándose, sin duda, en la historia referida al Profeta cuando no
permitió a Ibn ‘Umar, cuando tenía catorce años, unirse a las tropas de Uḥūd,
mientras que el año siguiente, cuando llegó a los quince, le permitió formar
parte de su ejército32. La escuela mālikí
prefirió utilizar el criterio de la normalidad imperante, de forma que si las
personas de una edad parecida a la del individuo se consideraban púberes, éste
también debía serlo. Paralelamente, la escuela establece la edad de dieciocho
años para ambos sexos33.
·
34 Ibid. y Schacht, 1964, pp. 161-162.
·
35 Linant de Bellefonds, 1973, vol. 3,
p. 191.
19Es conocido el hecho de que cuando el padre quiere
casar a su hija virgen, no necesita su consentimiento, pero si es el tutor
testamentario o el juez quien ejerce su tutela, ambos deben esperar a que
llegue a la pubertad y consultarla entonces34. Asimismo, el joven que haya sido casado en su minoría de edad, cuando
llegue a la pubertad puede elegir entre revocar el matrimonio o permanecer
casado35.
·
36 Ibn Rušd, Bidāyat al-muŷtahid,
p. 313 y Milliot, 1953,
p. 415.
·
37 Schacht, 1964, p. 125 y Juynboll, 2003.
·
38 Ibn Rušd, Bidāyat al-muŷtahid,
p. 313.
20Por sí sola, la llegada de la juventud desde el
punto de vista físico da capacidad legal al individuo respecto a su persona.
Sin embargo, ésta no es condición suficiente para los juristas a la hora de
entregarle la plena capacidad de administrar sus propiedades36. De hecho, en
numerosas ocasiones, de lo que se trata es de saber si un mayor de edad puede o
debe seguir bajo la supervisión (bajo el ḥaŷr) de un adulto37. Según Ibn Rušd, la
juventud o mayoría de edad a la que se llega únicamente tras haber cumplido
unos años o con la pubertad, etapa en la que, en la mayoría de los individuos,
impera la necedad e insensatez (safh), es sólo un indicio que
presagia la facultad futura de actuar sobre los bienes propios (taṣarruf) y
la responsabilidad plena del individuo (taklīf)38.
·
39 Ibid.; Al-Kāfī, Iḥkām al-aḥkām,
p. 242; Ibn Salmūn, Kitāb
al-‘iqd, vol. 2, p. 141 y Santillana,
192 (...)
21En este punto, de nuevo, es necesario establecer
unos criterios que indiquen la madurez intelectual en la persona. Para ello, el
individuo debe acceder al calificativo de rašīd, un grado de
capacidad mayor que el simple ‘aql o tamyīz, que
como hemos visto es algo aparente ya en los niños de más de siete años. Por
tanto, la plena capacidad del individuo se establece a través de añadir, a la
pubertad, la aptitud del individuo para administrar de forma conveniente sus
propiedades, lo que define el rušd39. Uno de los modelos notariales que recoge Ibn al-’Aṭṭār en su formulario
expresa de forma elocuente la definición del rušd. Este modelo se
refiere a la declaración hecha por el tutor acerca de su tutelado:
·
40 Ibn al-‘Aṭṭār, Kitāb al-waṯā’iq,
texto árabe p. 347, trad. Chalmeta y Marugán, 2000, p. 565.
Le fue evidente la sensatez de juicio del huérfano
Zutano, se le manifestó cómo miraba por la gestión de su hacienda, por obtener
rendimientos de ésta, su control y su perspicacia a la hora de sacarle
beneficios iguales a los obtenidos por la gente y pagar con corrección, lo
íntegro de su conducta y cómo se ocupaba de todos los asuntos terrenales y
religiosos que le concernían40.
·
41 Ibn Rušd, Bidāyat al-muŷtahid,
p. 313-314 e Ibn Ŷuzayy, al-Qawānīn
al-fiqhiyya, p. 326.
22La jurisprudencia hace una mención especial al caso
de los «despojados» o muhmalūn, es decir, aquellos que en principio
no están bajo la tutoría de nadie que les proteja. En principio, según Ibn
Rušd, su caso difiere de los que tienen tutor por el hecho de que al llegar a
la pubertad se les considera plenamente capacitados desde el punto de vista
legal, aun cuando no se haya demostrado su rušd41.
·
42 López Ortiz, 1932, p. 136 y Milliot, 1953, p. 416.
·
43 Ibn Rušd, Bidāyat al-muŷtahid,
p. 313; Ibn Ŷuzayy, al-Qawānīn
al-fiqhiyya, p. 326; Al-Kāfī, Iḥkām
a (...)
23Cuando el menor de edad está bajo la tutoría de su
padre, se entiende que adquiere la capacidad legal de forma automática y sin
que sea necesaria la mediación del aparato judicial42. No ocurre lo mismo
cuando el menor se encuentra bajo la tutoría de un representante que el padre
hubiera nombrado antes de su muerte (waṣī o tutor testamentario) o
cuando el juez ha nombrado un tutor ante la orfandad del menor (muqaddam o
tutor dativo). En estos casos, hay que emitir un documento notarial43 del que derivará
la emancipación (taršīd) del joven.
·
44 A diferencia de
los testigos profesionales que se incluyen en la lista del cadí, ver Cahen, 1970, p (...)
·
45 Ibn al-‘Aṭṭār, Kitāb al-waṯā’iq,
texto árabe pp. 342-343, trad. Chalmeta y Marugán, 2000, pp. 560-5 (...)
·
46 Ibn al-‘Aṭṭār, Kitāb al-waṯā’iq,
texto árabe pp. 344-346, trad. Chalmeta y Marugán, 2000, pp. 562-5 (...)
·
47 Jalīl, 1919, p. 325; Milliot, 1953, p. 416 y Juynboll,2003.
·
48 El Corán,
4: 5. Ver también Ibn Mugīṯ
al-Tulaytulī,Al-Muqni‘ fī ‘ilm al-šurūṭ, p. 303 e Ibn Rušd, B (...)
·
49 Ibn al-‘Aṭṭār, Kitāb al-waṯā’iq, texto
árabe pp. 214-216, trad. Chalmeta y Marugán, 2000, pp. 407-4 (...)
24Los formularios notariales recogen el modelo de este
tipo de acta, en el que unos testigos, no necesariamente cualificados
como ‘udūl44, declaran conocer al tutelado y saber que es una
persona que se administra correctamente, cumple sus obligaciones y, por tanto,
creen que merece contarse entre los que no son tutelados45. Asimismo, contienen
el modelo del acta que debe firmar el juez y en el que se dicta la emancipación
del menor basándose en la declaración testifical46. En principio, el tutor sería la única persona capaz de decidir sobre la
capacidad o falta de ella del tutelado47. Hay que tener en cuenta la aleya coránica que menciona explícitamente
esta cuestión y en la que se dice: «Si estáis satisfechos de su rectitud,
entregadles sus riquezas»48. De nuevo, los
formularios notariales recogen un modelo para poner al menor huérfano en
posesión de los bienes de la herencia de su padre, a través de la declaración
de testigos, quienes dicen saber que «alcanzó la pubertad» (balaga
ibnu-hu al-ḥulum) y fue considerado capaz de administrar sus
propiedades (wa-anasa min-hu al-rušd)49.
·
50 Ibn al-‘Aṭṭār, Kitāb al-waṯā’iq,
texto árabe pp. 336-338, trad. Chalmeta y Marugán, 2000, pp. 555-5 (...)
·
51 Ibn al-‘Aṭṭār, Kitāb al-waṯā’iq,
texto árabe p. 353, trad. Chalmeta y Marugán, 2000, p. 572; Ibn Ru (...)
25Si el menor de edad llega a la mayoría, pero se
considera que todavía debe seguir tutelado, habrá que escribir un documento
notarial en el que se pruebe su falta de capacidad para administrar sus bienes
de forma conveniente (safh)50. Sin embargo, no hay consenso entre los juristas respecto a saber si debe
también tener el tutelado valores y cualidades morales que le hagan apto para
su emancipación. El derecho parece considerar que, al menos cuando el menor se
halla bajo la custodia del juez o del tutor testamentario, su mala conducta
personal no es obstáculo para la emancipación, puesto que, de nuevo en palabras
de Ibn al-‘Aṭṭār, «el objeto de su custodia era evitar que derrochase su
dinero, pero no cuidar de sus costumbres»51.
·
52 Ibn Ŷuzayy, al-Qawānīn
al-fiqhiyya, p. 326; Jalīl,1919,
pp. 325-326; López Ortiz,
1932, p. 136 y Sa (...)
26En el caso de las mujeres podríamos hablar de otro
tipo de pubertad y también de otra forma de acceder a la independencia respecto
a cualquier tipo de tutoría y a la libre administración de sus propios bienes.
Para ello el derecho establece que la mujer, o bien se ha casado y su
matrimonio se ha consumado, o bien ha adquirido la emancipación de manos de su
padre o tutor, o bien ha accedido al estatus de soltera (‘ānis)52.
·
53 Ibn Rušd, Bidāyat al-muŷtahid,
pp. 312-313; Ibn Ŷuzayy, al-Qawānīn
al-fiqhiyya, p. 326; Milliot,
19 (...)
·
54 Ibn al-‘Aṭṭār, Kitāb al-waṯā’iq,
texto árabe pp. 339-340, trad. Chalmeta y Marugán, 2000, p. 558.
27Llaman la atención las numerosas discusiones entre
los juristas mālikíes, reflejadas en la jurisprudencia, respecto al plazo que
debe pasar hasta que la mujer, una vez casada y tras la consumación de su
matrimonio, pueda quedar libre de la tutela de su padre. En opinión de algunos
de ellos, siete años después de la consumación de su matrimonio la mujer
seguiría bajo la vigilancia del padre53. Para este caso, se recoge también un documento en el que un hombre
declara que su hija, casada y cuyo matrimonio ya ha sido consumado, es
considerada todavía como legalmente incapaz. La explicación legal de esta acta
menciona precisamente este plazo de menos de ocho años54.
·
55 Marín, 2000, p. 149.
·
56 Ibid.,
pp. 165-166.
28En el caso de las niñas, por tanto, la infancia es
un muy breve periodo de tiempo, ya que a partir de los diez años55 puede ser casada
o prometida, al menos por su padre, de manera que su paso a la madurez, tanto
física como mental, se entiende como el paso de la virginidad al matrimonio.
Pero, precisamente por la posibilidad de un matrimonio temprano, se entiende
mucho más la dependencia que sigue teniendo respecto a su padre incluso después
de la consumación de su matrimonio56.
·
57 López Ortiz, 1932, p. 136; Toledano, 1981, pp. 80 y 84 y Marín, 2000, p. 39.
·
58 Ibn Rušd, Bidāyat al-muŷtahid,
p. 314; Ibn Ŷuzayy, al-Qawānīn
al-fiqhiyya, p. 326 e Ibn
Salmūn, Kit (...)
29El estatus de soltera o solterona (‘ānis) se
define como el de la mujer que sigue viviendo con su familia y ha llegado a una
edad en la que se supone que ya no encontrará marido. Esta edad ha sido también
fijada por los juristas, si bien la práctica judicial no parece haber llegado a
un consenso, ya que algunos juristas consideran la edad de cuarenta años,
mientras que otros se acercan más a los cincuenta o sesenta57. Cuando la mujer no
tiene tutor por su condición de muhmala, según la opinión dominante
en la escuela, sus acciones se considerarán nulas hasta que haya llegado al
estado de ‘ānis58.
·
59 Ver Al-Wanšarīsī, al-Mi‘yār
al-mu‘rib, vol. 3, pp. 6-10; Toledano,
1981, pp. 126-127.
·
60 Marín, 2000, p. 39.
30Finalmente, en casos en los que la mujer ha sido
casada a una edad muy temprana, los juristas aceptan que se atrase la
consumación del matrimonio, entendiendo que quizá, por su juventud, no sea
posible esa consumación. Esa «juventud» puede referirse a los diez años en
algunos casos59, edad en la que la
mujer, niña y virgen, empieza a considerarse necesario que se esconda de las
miradas ajenas60.
31Si bien el concepto de juventud no está presente en
los tratados de derecho islámico, esta etapa de la vida se manifiesta a través
de la necesidad de limitar las acciones consideradas poco maduras que, según
Ibn Rušd, caracterizan a los individuos que llegan a la pubertad. Según el
derecho islámico, el individuo necesita pasar por una etapa intermedia entre la
niñez y la madurez, que transcurre desde la pubertad hasta la adquisición de la
plena capacidad intelectual. Este periodo es el que en otros ámbitos encarnaría
la juventud.
32La mayoría de los supuestos que la casuística y la
jurisprudencia islámica reúnen tienen que ver con los menores. Sin embargo, la
mayoría de las veces, el término menor podría traducirse como huérfano,
especialmente huérfano de padre. El menor cuyo padre vive, no tiene, en
principio, necesidad de ser protegido o tutelado, dándose por supuesto el hecho
de que el padre le protege.
·
61 Ibid.,
p. 167.
33A través del material consultado, lo que llama
poderosamente la atención es la ausencia de referencias a la juventud de las
mujeres, que parecen pasar directamente de ser niñas y vírgenes, a ser mujeres
casadas61.
Bibliographie
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Annexe
Glosario
Ahliyya: Aptitud, capacidad.
Ahliyyat al-adā’: Capacidad del individuo para gestionar personalmente
sus derechos y obligaciones.
Ahliyyat al-wuŷūb: Capacidad del individuo para adquirir derechos y
obligaciones.
‘Ānis: Solterona. Mujer que ha alcanzado una edad en la que
se supone que ya no encontrará marido.
‘Āqil: Inteligente, listo; sensato, juicioso. Sano de cuerpo
y mente.
Bālig: Maduro; núbil, púber, mayor de edad.
Bulūg: Madurez, mayoría de edad, pubertad.
Bint: Hija; niña, muchacha. Mujer virgen.
Gulām: Joven, mozo. Hasta los diecinueve años según el
derecho, aunque hasta los diecisiete según Ibn Ḥabīb.
Ḥaŷr: Prohibición, restricción; veda; impedimento,
limitación; interdicción; incapacitación.
Ḥulum: Pubertad.
Iḥtilām: Ensoñación, sueños eróticos. Pubertad.
Kahl: Hombre maduro de una edad entre los treinta y cuatro y los cincuenta y un
años.
Muflis: Pobre, indigente. Arruinado.
Muhmal: Despojado. Menor de edad y huérfano cuyo padre no ha nombrado un tutor
testamentario, ni el juez ha nombrado un tutor o muqaddam.
Muḥtalim: Púber, adulto.
Mukallaf: Encargado, responsable. Contribuyente, sujeto de un
impuesto. Capaz jurídicamente, mayor de edad. Individuo que tiene todos los
deberes religiosos y de culto. Sin embargo, este término se aplica también para
denominar únicamente al que tiene capacidad de obrar.
Mumayyiz: Discreto, capaz de razonar. Niño con capacidad para
comprender lo que se le dice y responder de forma coherente y sensata.
Murāhiq: Adolescente, púber. Se consideran adolescentes a los
niños a partir de los doce años y a las niñas a partir de los nueve.
Muraššada: Emancipada por su padre, capaz de gobernarse a sí
misma.
Qāṣir: Incapaz; menor de edad. Pupilo. Limitado.
Rašīd: Mayor de edad. Bien encaminado. Ortodoxo. Juicioso,
sensato, maduro. Persona que tiene capacidad legal. Opuesto a safīh.
Rušd: Rectitud, derechura, corrección. Ortodoxia. Juicio, sensatez, razón,
sentido. Madurez, mayoría de edad.
Šābb: Adolescente, joven entre los diecisiete y los treinta y cuatro años.
Ṣabīy: Niño, impúber.
Safah, safāha: Estupidez, necedad, tontería, mentecatez.
Desvergüenza, descaro, insolencia, impertinencia, frescura. Incapacidad legal.
Safīh: Necio, mentecato. Legalmente incapaz. Desvergonzado, impertinente,
insolente, fresco. Opuesto a rašīd.
Ṣagīr: Menor de edad. Niño que ha cumplido los siete años y no ha llegado a la
pubertad.
Šayj: Viejo, a partir de los cincuenta y un años.
Tamyīz: Discernimiento.
Taršīd: Emancipación, declaración de mayoría de edad.
Notes
1 Ibn Ḥabīb, Mujtaṣar
fi l-ṭibb (Compendio de medicina), texto árabe p. 74, trad.
p. 102. Sobre las etapas en la vida del hombre según la medicina árabe,
ver también Ullmann, 1978,
pp. 113-114.
2 López Ortiz, 1932,
p. 135 y Schacht, 1964,
p. 124.
3 Ibid.
4 Puente, 2002,
p. 96.
5 Ibn Rušd, Bidāyat
al-muŷtahid, p. 312; Ibn
Ŷuzayy, al-Qawānīn al-fiqhiyya, p. 325; Schacht, 2003 y López Ortiz, 1932, p. 135.
6 Ibid., p. 141 y Milliot,
1953, p. 414.
7 Izzi Dien, 2003 y Giladi, 2003, vol. 8, p. 824.
8 Ibn Rušd, Bidāyat
al-muŷtahid , pp. 312-314 e Ibn
Ŷuzayy, al-Qawānīn al-fiqhiyya, p. 326.
9 López Ortiz, 1932,
p. 141.
10 Sobre la niñez en el Islam ver, sobre todo, Giladi, 1992 y 2003.
11 Ésta es la edad establecida en la escuela jurídica mālikí, mientras
que los šāfi‘íes prefieren la edad de nueve años. Ver Santillana, 1926, vol. 1, p. 99.
12 Jalīl, 1919,
p. 324; López Ortiz,
1932, p. 135; Santillana,
1926, vol. 1, p. 99; Milliot,
1953, p. 236; Schacht,
1964, pp. 124-125 y 182, así como Giladi,
2003, vol. 8, p. 826.
13 Según al-Zurqānī en uno de los comentarios del Mujtaṣar de
Jalīl b. Isḥāq, citado por Santillana,
1926, vol. 1, p. 99. Ver también Milliot,
1953, p. 237.
14 Giladi, 1992,
p. 52.
15 Schacht, 1964,
p. 125 y Giladi, 2003,
vol. 8, p. 826.
16 López Ortiz, 1932,
p. 171.
17 Jalīl, 1919, p. 324
y López Ortiz, 1932,
p. 135. Ver Schacht,
1964, p. 174.
18 López Ortiz, 1932,
p. 135; Santillana,
1926, vol. 1, p. 100; Milliot,
1953, p. 236 y Schacht,
1964, p. 124.
19 Ibid., p. 125 y Giladi,
2003, vol. 8, p. 826.
20 Ibn Ŷuzayy, al-Qawānīn
al-fiqhiyya, p. 325; Jalīl,
1919, pp. 324 y 326; Santillana,
1926, vol. 1, p. 100; López
Ortiz, 1932, p. 135; Milliot,
1953, p. 236 y Schacht,
1964, p. 124.
21 Milliot, 1953,
p. 237.
22 López Ortiz, 1932,
p. 171 y Giladi, 2003.
23 Ibn Rušd, Bidāyat
al-muŷtahid, p. 312; Ibn
Ŷuzayy, al-Qawānīn al-fiqhiyya, p. 325; Al-Kāfī, Iḥkām al-aḥkām,
p. 242 y Jalīl, 1919,
pp. 324-325.
24 Santillana, 1926, vol.
1, p. 101 y Linant de
Bellefonds, 1973, vol. 3, p. 189.
25 Así ocurre, por ejemplo, con la dote de paridad (sadāq al-miṯl) o
con la edad establecida en la que se presupone la muerte del desaparecido (ta‘mīr).
26 Ver por ejemplo Linant de
Bellefonds, 1973, vol. 3, p. 188.
27 Abū Dawūd, Sunan
Abī Dāwūd, vol. 4, n.º 4401, p. 140 y Linant de Bellefonds, 1973, vol. 3,
p. 189.
28 Jalīl, 1919,
p. 324; Schacht, 1964,
p. 124; Juynboll, 2003
y Al-Ŷazīrī, Kitāb
al-fiqh, pp. 458-459. En la escuela ḥanafí, para creer a la persona que hacía
esta declaración, al menos debía ser un adolescente, entre los niños a partir
de los doce años y las niñas a partir de los nueve (Linant de Bellefonds, 1973, vol. 3, p. 190).
29 Jalīl, 1919,
p. 323; Santillana,
1926, vol. 1, p. 101 y Linant
de Bellefonds, 1973, vol. 3, p. 188. Sobre esta cuestión, ver
también Marín, 2000,
p. 154.
30 Al-Ŷazīrī, Kitāb
al-fiqh, vol. 2, p. 458.
31 Linant de Bellefonds,
1973, vol. 3, p. 191.
32 Giladi, 2003, vol. 8,
p. 826.
33 Jalīl, 1919,
p. 323; López Ortiz,
1932, p. 136; Santillana,
1926, vol. 1, p. 100 y Linant
de Bellefonds, 1973, vol. 3, p. 191.
34 Ibid. y Schacht,
1964, pp. 161-162.
35 Linant de Bellefonds,
1973, vol. 3, p. 191.
36 Ibn Rušd, Bidāyat
al-muŷtahid, p. 313 y Milliot,
1953, p. 415.
37 Schacht, 1964,
p. 125 y Juynboll, 2003.
38 Ibn Rušd, Bidāyat
al-muŷtahid, p. 313.
39 Ibid.; Al-Kāfī, Iḥkām
al-aḥkām, p. 242; Ibn
Salmūn, Kitāb al-‘iqd, vol. 2, p. 141 y Santillana, 1926, vol. 1, p. 101.
40 Ibn al-‘Aṭṭār, Kitāb
al-waṯā’iq, texto árabe p. 347, trad. Chalmeta y Marugán,
2000, p. 565.
41 Ibn Rušd, Bidāyat
al-muŷtahid, p. 313-314 e Ibn
Ŷuzayy, al-Qawānīn al-fiqhiyya, p. 326.
42 López Ortiz, 1932,
p. 136 y Milliot, 1953,
p. 416.
43 Ibn Rušd, Bidāyat
al-muŷtahid, p. 313; Ibn
Ŷuzayy, al-Qawānīn al-fiqhiyya, p. 326; Al-Kāfī, Iḥkām al-aḥkām,
p. 243; Jalīl, 1919,
p. 326; López Ortiz,
1932, p. 136; Santillana,
1926, vol. 1, p. 101 y Milliot,
1953, p. 415.
44 A diferencia de los testigos profesionales que se incluyen en la
lista del cadí, ver Cahen,
1970, p. 71. Sobre estas actas de tipo istir‘ā’, ver Zomeño, 2003, pp. 88-89.
45 Ibn al-‘Aṭṭār, Kitāb
al-waṯā’iq, texto árabe pp. 342-343, trad. Chalmeta y Marugán, 2000, pp. 560-561; Ibn Mugīṯ al-Tulaytulī,Al-Muqni‘ fī
‘ilm al-šurūṭ, pp. 302-303 y Al-Ŷazīrī, Al-Maqṣad
al-maḥmūd, pp. 416-417.
46 Ibn al-‘Aṭṭār, Kitāb
al-waṯā’iq, texto árabe pp. 344-346, trad. Chalmeta y Marugán, 2000, pp. 562-564 y Al-Ŷazīrī, Al-Maqṣad al-maḥmūd,
p. 417.
47 Jalīl, 1919,
p. 325; Milliot, 1953,
p. 416 y Juynboll,2003.
48 El Corán, 4: 5. Ver también Ibn Mugīṯ al-Tulaytulī,Al-Muqni‘ fī ‘ilm al-šurūṭ, p. 303
e Ibn Rušd, Bidāyat al-muŷtahid, p. 311.
49 Ibn al-‘Aṭṭār, Kitāb
al-waṯā’iq, texto árabe pp. 214-216, trad. Chalmeta y Marugán, 2000, pp. 407-409 e Al-Ŷazīrī, Al-Maqṣad al-maḥmūd,
pp. 418-419.
50 Ibn al-‘Aṭṭār, Kitāb
al-waṯā’iq, texto árabe pp. 336-338, trad. Chalmeta y Marugán, 2000, pp. 555-557 y López Ortiz, 1932, p. 136.
51 Ibn al-‘Aṭṭār, Kitāb
al-waṯā’iq, texto árabe p. 353, trad. Chalmeta y Marugán,
2000, p. 572; Ibn Rušd, Bidāyat
al-muŷtahid, pp. 311 y 313 e Ibn
Salmūn, Kitāb al-‘iqd, vol. 2, p. 141. Algunas escuelas
jurídicas, como la šāfi‘í, parece que necesitan conocer también las cualidades
morales y religiosas del tutelado según Ibn Rušd.
52 Ibn Ŷuzayy, al-Qawānīn
al-fiqhiyya, p. 326; Jalīl,1919,
pp. 325-326; López Ortiz,
1932, p. 136 y Santillana,
1926, vol. 1, p. 101.
53 Ibn Rušd, Bidāyat
al-muŷtahid, pp. 312-313; Ibn
Ŷuzayy, al-Qawānīn al-fiqhiyya, p. 326; Milliot, 1953, p. 416 y Marín, 2000, pp. 164-165.
54 Ibn al-‘Aṭṭār, Kitāb
al-waṯā’iq, texto árabe pp. 339-340, trad. Chalmeta y Marugán, 2000, p. 558.
55 Marín, 2000,
p. 149.
56 Ibid., pp. 165-166.
57 López Ortiz, 1932,
p. 136; Toledano, 1981,
pp. 80 y 84 y Marín,
2000, p. 39.
58 Ibn Rušd, Bidāyat
al-muŷtahid, p. 314; Ibn
Ŷuzayy, al-Qawānīn al-fiqhiyya, p. 326 e Ibn Salmūn, Kitāb al-‘iqd,
vol. 2, p. 141.
59 Ver Al-Wanšarīsī, al-Mi‘yār
al-mu‘rib, vol. 3, pp. 6-10; Toledano,
1981, pp. 126-127.
60 Marín, 2000, p. 39.
61 Ibid., p. 167.
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